微课堂23 | 王欣新：破产无效行为与虚假破产罪的规定评析

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作者简介：王欣新  中国人民大学法学院教授、博士生导师；中国人民大学破产法研究中心主任；北京市破产法学会会长，山东省法学会企业破产与重组研究会名誉会长；全国人大财经委《企业破产法》起草工作组成员；最高人民法院企业破产法司法解释起草组顾问；联合国国际贸易法委员会第五工作组（破产法）中国代表团成员。 

中华人民共和国企业破产法

第三十三条　涉及债务人财产的下列行为无效：

（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；

（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。

第三十四条　因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）

第十七条  管理人依据企业破产法第三十三条的规定提起诉讼，主张被隐匿、转移财产的实际占有人返还债务人财产，或者主张债务人虚构债务或者承认不真实债务的行为无效并返还债务人财产的，人民法院应予支持。

中华人民共和国刑法修正案（六）

在刑法第一百六十二条之一后增加一条，作为第一百六十二条之二：公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移财产、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”

1986年颁布的《企业破产法（试行）》第35条规定：“人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：（1）隐匿、私分或者无偿转让财产；（2）非正常压价出售财产；（3）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；（4）对未到期的债务提前清偿；（5）放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产，追回的财产，并入破产财产。”这一规定存在将民事无效行为与破产法上的可撤销行为混杂规定在一起，对违法行为的法律性质表述混乱等立法失误。

我国现行2006年颁布的《企业破产法》纠正了旧法的错误规定，将破产申请受理前债务人的违法行为分为无效行为和可撤销行为两类加以规定,纠正了旧破产法对违法行为定性混乱的问题,消除了因将无效行为纳入可撤销行为而使人们对法律规定的性质产生的困惑。

《企业破产法》对破产无效行为的规定与因采取破产效力溯及主义国家所设置的破产无效行为制度性质是完全不同的，其所涉及的范围只限于在任何时候依法律规定均属于无效之行为，不包括可撤销行为，所以不具有对撤销权制度的替代作用。其实质是针对《民法通则》、《合同法》等立法中的无效行为在破产程序中的表现特点所作出的强调性规定，并无独立意义，如破产法不作规定，依据其他立法也完全可以解决问题。立法之所以做出重复性规定，只是为了突出其在实践中的危害性并强调打击该违法行为的重要性。

根据《企业破产法》第33条规定，破产无效行为包括为逃避债务而隐匿、转移财产的行为以及虚构债务或者承认不真实债务的行为。无效行为因其本质具有违法性，所以自始不发生法律效力。对无效行为无论何时发现，均可追回被行为人非法处分的财产，而且原则上任何人均得主张行为无效。人民法院在案件审理中可主动认定行为无效、追回财产，不以利害关系人提出申请为前提。

一、为逃避债务而隐匿、转移财产的行为

隐匿是指将债务人财产藏匿或转移至他人无法找到或自认为他人无法找到的处所，或者隐瞒不报债务人财产，使之不能依破产程序被管理人接管和处分的行为。所隐匿的财产包括财产与财产性权利如债权等。隐匿财产既包括积极藏匿财产的行为，也包括消极隐瞒的行为，如对财产不在财务报表上作相应记载或者作不真实的记载、对财产去向隐匿不报、在接受有关财产情况的询问时不如实回答等。隐匿并不以转移财产所在地为要件，只要是秘密藏匿，意欲不为管理人、债权人和司法机关知晓，不论财产留在原处或转藏他处均构成隐匿行为。

根据《企业破产法》第8条、第11条规定，债务人提出破产申请时，或债权人提出的破产申请为人民法院受理时，债务人应当向人民法院提供财产状况说明等证据材料。凡债务人未将企业财产列入财产清单的，在没有相反证据的情况下，均可推定为隐匿财产的行为。

转移财产是指将债务人企业的财产转移至原所在地之外或债务人企业的控制之外，使管理人无法接管和处分的行为。转移必然涉及财产的移动，所以其适用的范围应为动产。若从广义上讲，隐匿财产可以涵盖转移财产行为，只不过“转移财产”不强调其行为的秘密性。

《企业破产法（试行）》在其规定中还包括私分财产行为，《企业破产法》不再将此列为破产法上的无效行为。因为私分财产属于非法侵害债务人财产权（背后是债权人的债权）的行为，而冠之以“私分”，只是为突出其方式的违法性，强化其主要在企业内部人员之间进行的特征。此类违法行为并不具有破产特殊性，依据其他相关立法即可予以处理，无须在破产法中再作单独规定。

在此需强调的是，虽然法律规定的无效行为是“为逃避债务”而隐匿、转移财产的行为，但即使债务人是出于其他动机，不是“为逃避债务”而隐匿、转移财产的，同样是无效行为。立法规定的“为逃避债务”之动机，对无效行为的构成不具有否定性意义，不过是宣示性强调内容，若从立法严谨的角度说，则属画蛇添足。

二、虚构债务或者承认不真实债务的行为

《企业破产法》第33条规定，虚构债务或者承认不真实债务的行为也属于无效行为，这是新增设的内容。由于债务人破产时其全部财产已不足以清偿债务，债务增加与否对其本人已经没有实际利益影响，损害的只是其他债权人的利益，所以债务人就可能通过虚构债务或者承认不真实债务，恶意串通向其他人转移利益，抽逃财产，以逃避债务。对此种欺诈行为应加以严厉打击。

在《企业破产法》的制定过程中，有人提出，债务人隐匿、转移财产的行为不属于法律行为，因为它不涉及财产所有权的转移，也没有行为相对人，只是债务人个人对财产的恶意处置。这些行为属于事实行为，不存在对外的法律效力问题，所以从其法律性质上讲，既不属于无效行为，也不属于可撤销行为，应由管理人直接向债务人追收相关财产。此种观点确有其道理。如前所述，《企业破产法》的上述规定一方面是受旧法的习惯性影响，另一方面是为威慑、打击实践中严重的破产欺诈行为，虽在理论上有不妥之处，但目前也还有其实用价值，将来待破产法的实施走入正轨后可再予以修正。

我们认为，《企业破产法》对无效行为时效期间的规定上存在重大的失误。该法第123条规定，在破产程序因债务人财产不足清偿破产费用、无财产可供分配或财产分配完毕而终结后，发现因无效行为而应追回的财产时，只能在破产程序终结之日起2年内追回，超过此期间就不得再追回。这一规定存在两个错误：

第一，追回无效行为处分的财产，不应受诉讼时效或除斥期间的限制，无论何时发现均可追回。否则，债务人只要将其财产转移、隐匿起来，并在破产程序终结后2年内未被发现的，以后就可以成为其合法财产。这样的立法是在鼓励、包庇违法者，必须加以纠正。

第二，将可追回财产的破产终结方式限定为因债务人财产不足清偿破产费用、因无财产可供分配或财产分配完毕而终结三种情况，未规定因重整或和解而终结破产程序时也可追回被非法处分的财产，这也是不妥的。在重整或和解破产程序中，不能排除债务人也存在未被发现的无效行为的可能。如不允许在破产程序终结后追回财产，债务人就可以在破产申请前隐匿、转移财产，再通过重整或和解终结破产程序，从而使其非法处分之财产得以保留，损害债权人的权益。错误限定破产程序终结方式的问题，在撤销权的行使中也同样存在，也需要加以纠正，后文不再赘述。

三、对《刑法修正案(六)》关于破产欺诈犯罪规定的评析

2006年6月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议审议通过了《中华人民共和国刑法修正案（六）》，自公布之日起施行。该修正案第六条规定：“在刑法第一百六十二条之一后增加一条，作为第一百六十二条之二：公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移财产、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”这一规定对打击破产欺诈犯罪，制止我国实践中大量存在的破产逃债行为，保障破产法的正确实施，将起到至关重要的作用。

虽然自1986年颁布的《企业破产法（试行）》起，立法就规定了破产欺诈行为构成犯罪的要追究刑事责任，但是，因1997年我国《刑法》修订之后，其分则中对破产欺诈等与破产有关的犯罪完全未作规定，而《刑法》又实行罪刑法定主义，不允许再实施类推，所以造成实践中对破产欺诈行为根本无法追究刑事责任，企业破产法规定的刑事责任完全落空。加之《企业破产法（试行）》对欺诈行为未规定民事责任（最高人民法院后发布的司法解释作了补充性规定），债权人等的经济损失难以获得补偿。此外，立法时沿袭计划经济行政管理模式对违法行为规定的行政处分，目前对企业人员已无法适用或者根本起不到实际制裁作用，在欺诈行为得到地方政府庇护时，这种无关痛痒的行政处分根本不会作出。由此造成司法实践中各种破产欺诈行为严重泛滥，且得不到制止。这种立法缺陷导致的鼓励、放纵破产违法犯罪行为的现象必须得到坚决的制止。

为此，在我国现行《企业破产法》（2006）的制定过程中，起草工作组在完善破产无效行为、可撤销行为制度的同时，规定了对破产无效行为、可撤销行为的民事责任和刑事责任，但取消了对企业人员不切实际的行政处分。为了保证刑事责任的追究能够得到切实实施，《企业破产法》起草工作组在将立法草案提交全国人大常委会审议时明确建议，由全国人大常委会制定相应的《刑法修正案》，对破产犯罪问题及时作出规定，以保证新破产法的顺利实施。之后，《刑法修正案（六）》获得了及时通过与实施，这使得追究破产欺诈行为的刑事责任有了法律依据。

根据上述刑法修正案的规定，公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移财产、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的行为构成破产欺诈犯罪。这一规定对于打击破产欺诈犯罪，制止实践中屡屡出现的种种虚假破产逃债行为，将起到重要的威慑作用。而且由于其规定没有完全仿效《企业破产法》仅仅以列举方式规定破产违法行为的模式，而是在列举的同时概括性地规定，“以其他方式转移财产、处分财产”、“严重损害债权人或者其他人利益的行为”也构成犯罪，更有利于灵活运用法律打击实践中多种多样的破产欺诈犯罪行为。

但是，这一规定也存在需要补充完善之处。在司法实践中不仅存在虚假破产的逃债行为，即债务人本未发生破产原因而在抽逃财产后通过虚假破产的行为逃避债务，更为大量存在的是债务人确实已经发生破产原因，在真实的破产而非虚假的破产中，“通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移财产、处分财产，严重损害债权人或者其他人利益”的行为。按照刑法修正案目前的文字规定，以“实施虚假破产”作为犯罪构成要件之一，将使这一部分“真实破产”情况下的欺诈犯罪无法纳入到追究刑事责任的范围之内，从而使法律对破产犯罪的调整仍然存在巨大的漏洞。

据《法制日报》2006年6月25日报道，原刑法修正案草案的规定是，公司、企业“为通过破产逃避债务而隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移、处分财产，严重损害债权人或者其他人利益”的行为构成犯罪。尽管这一规定方式也存在不够完善之处，例如将“为通过破产逃避债务”设定为犯罪目的，未能将给特定债权人欺诈性优惠清偿等非逃避债务型的破产欺诈行为涵盖在内，但却可以将“虚假破产”和“真实破产”情况下的破产欺诈犯罪均纳入到追究刑事责任的范围之内。据报道，后因“有些常委委员提出，这一条是为惩治假破产真逃债，严重损害债权人利益，扰乱市场经济秩序的行为所作的规定，应明确以‘实施虚假破产’作为犯罪构成要件。全国人大法律委员会采纳了这一意见”。现在看来，这一改变意见是对原刑法修正案的规定理解有误，对破产犯罪尤其是破产欺诈的实际情况不够了解造成的，恐有不妥之处。

此外，为进一步完善破产刑事法律责任的规定，应当借鉴其他国家的有关立法，扩大对破产欺诈逃债行为的处罚对象范围。因破产企业的一些违法犯罪行为只能是在与对方当事人（包括个别债权人）共谋下进行，有些违法犯罪行为甚至是在个别政府官员支持、纵容下进行的，将破产犯罪的处罚对象仅仅局限于公司、企业中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，就会无法涵盖实践中出现的复杂的违法犯罪行为主体。只有立法规定对其他破产违法犯罪人员的行为也给予相应的处罚，方能切实全面打击目前司法实践中颇为猖獗的种种破产欺诈逃债行为，保证我国破产法的顺利实施，维护社会经济秩序。

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